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거꾸로 가는 공정거래법


법명에는 대체로 그 법이 담긴 내용을 대표하는 용어가 사용된다. 예컨대, 현 정부 들어 제정된 주요 법률 중 하나인 「정보통신 진흥 및 융합 활성화 등에 관한 특별법」의 경우 그 법명만 보더라도 현 정부가 역점을 두고 있는 정보통신 분야의 진흥 및 융합 활성화를 촉진하는 것이 법률의 주요 내용임을 알 수 있다. 법명에 “등”이라는 표현을 넣은 것은 법률이 다루는 내용이 정보통신 진흥 및 융합 활성화에 국한하지 않고 그에 준하는 다른 내용도 포함하고 있음을 암시하기 위한 취지로 이해할 수 있다. 이러한 법명의 작성 방식으로 볼 때, 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」은 “독점규제”와 “공정거래”라는 두 가지 축을 중심으로 하는 법률이고 또한 그래야 한다. 그러나 최근에 이 법이 개정된 내용을 보면, 법이 원래 담아야 할 것을 의도적으로 회피하면서 법이 추구하는 것과 동떨어진 정책적 목적으로 법이 동원되는 것 같아 심히 우려스럽다.


공정거래법이 아닌 국민정서법


2013. 8. 13. 공포된 공정거래법의 개정법률은 그 전부터 있던 위반행위 유형인 부당지원행위의 구체적 유형을 추가하고 요건을 완화하는 한편, 새로운 위반행위 유형으로서 특수관계인에 대한 부당이익제공 금지규정을 신설하였다. 특수관계인에 대한 부당이익제공 금지규정은 이른바 재벌그룹에 속하는 회사가 총수 일가나 그 지분율이 일정 수준 이상인 계열회사와 일정한 유형의 행위를 통해 총수 일가에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 금지하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 주목할 것은 특수관계인에 대한 부당이익제공 금지규정이 공정거래법의 최소한의 부당성 요건인 공정거래저해성 기준의 적용마저 회피하려는 입법의도를 갖고 있다는 점이다. 정부의 개정문에서도 이 규정의 신설 취지를 “공정한 거래를 저해하는지 여부가 아닌 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부를 기준으로 위법성을 판단”하기 위한 것이라고 적고 있다. 이러한 개정이유를 문자 그대로 받아들이면, 공정거래법에는 더 이상 경쟁은 물론 공정거래와도 관계없는 금지규정이 들어오게 된 것이다. 그리고 그 기준은 총수 일가에게 부당한 이익을 귀속시켜서는 안 된다는 것이다. 문제는 경쟁 또는 공정거래와 무관하다면 도대체 어떤 기준을 갖고 총수 일가에게 귀속된 이익이 부당하다고 평가할 수 있는가 하는 점이다. 경쟁 또는 소비자에 대한 어떤 피해를 상정하지 못할 때, 단순히 총수 일가에게 이익이 귀속되었다는 이유로 그 거래를 비난하려면 그 근거는 초점 없이 막연한 국민정서에 기댄 정책에 근거한 기준에 의존할 수밖에 없다. 이는 더 이상 공정거래법이 아니라 국민정서법이라고밖에 할 수 없다.


미국 공정거래법 시행 경험의 교훈


공정거래법이 경쟁 또는 공정거래와 같이 경제적 이론의 근거를 갖고 증거에 의하여 입증될 수 있는 기준이 아니라 경제적 이론의 근거가 취약하면서 증거의 뒷받침도 받기 어려운 기준을 사용하려고 한 시도는 미국에서도 있었다. 미국의 반독점법 적용에 대하여 법원은 경쟁에 대한 피해를 유일한 기준으로 하여 사업자의 행위가 그러한 피해를 초래한다는 것을 설명하는 납득할 만한 이론과 이를 뒷받침하는 경험적 증거를 요구한다. 이에 대하여 반독점법의 적용범위가 너무 축소된다고 생각한 의회에서 법 개정을 통해 미국 연방거래위원회에 부여한 권한이 “불공정하거나 기만적인 거래행위 또는 거래관행”을 금지하기 위한 법 집행 권한이다. 이 규정에는 경쟁이라는 표현이 빠져 있기 때문에 경쟁에 대한 피해를 입증하지 않고도 사업자의 행위를 규제하는 근거가 될 수 있었다. 불공정성을 기만성과 구별할 때 불공정한 거래행위 또는 거래관행은 우리 공정거래법상 불공정거래행위와 비교될 수 있다.


미국 연방거래위원회는 처음에는 어떤 거래행위 또는 거래관행이 불공정한지 여부를 판단하는 기준을 세 가지 정도로 넓게 잡았다. 첫째는 행위가 공공정책에 반한다는 것이고, 둘째는 행위가 비윤리적이거나 억압적이거나 파렴치하다는 것이며, 셋째는 행위가 소비자, 경쟁자 또는 기타 사업자에게 상당한 피해를 입힌다는 것이다. 이 중 셋째 기준에 대하여는 어느 정도 경제학적 설명이 가능하지만, 첫째와 둘째 기준은 집행자의 개인적 가치에 따라 그 적용범위가 달라질 수 있는 추상적이면서 추론만이 가능한 기준이다. 그럼에도 불구하고 미국 연방거래위원회는 특히 행위가 공공정책에 반한다는 기준을 갖고 경쟁당국의 역할을 넘어서는 영역에 대한 개입을 시도하였다. 예컨대, 1970년대 후반 당시의 위원장은 위법한 외국인 고용을 규제하고 조세회피자와 환경오염자를 제재하기 위하여 불공정성 기준을 사용할 수 있다고 주장하기도 하였다. 이러한 경쟁당국의 궤도를 넘은 시도는 사업계는 물론 의회와 언론으로부터도 우려를 불러일으켰고, 한 언론은 미국 연방거래위원회가 “국민보모”가 되었다고 비아냥거리기도 하였다.


사회적 비판에 직면한 미국 연방거래위원회는 결국 공공정책 기준에서 벗어나 소비자 피해 기준으로 이행하면서 불공정성에 대한 적합한 기준으로 제자리를 찾게 되었다. 현재 미국 연방거래위원회는 소비자 피해를 불공정성 판단의 유일한 기준으로 하면서 그 피해는 실질적이고 이익으로 상쇄되지 않으며 소비자가 합리적으로 회피할 수 없는 것이어야 한다고 그 기준을 구체화하여 적용하고 있다. 무엇보다 경쟁과 관계없는 불공정성 기준은 사업자 대 사업자 관계에는 적용되지 않고 사업자 대 소비자 관계에만 적용되고 있다. 사업자 대 사업자 관계에서는 전통적인 반독점법 규정 외에 불공정한 경쟁방법 규정이 적용되지만, 최근에 미국 연방거래위원회는 경쟁방법의 불공정성을 판단하는 기준은 경쟁을 중대하게 해치거나 해칠 우려와 인식 가능한 효율성의 결여라는 두 가지 요소를 갖는다고 선언하여, 사업자 대 사업자 관계에서 일어나는 행위에 대한 법 적용은 증거에 기초한 경쟁정책을 그 토대로 한다는 것을 분명히 하였다.


공정거래법 적용의 최소한도는 공정거래저해성이 되어야


우리 공정거래법의 불공정거래행위 규정은 일차적으로 사업자 대 사업자 관계에 적용된다. 또한 그 기준이 되는 공정거래저해성은 경쟁에 대한 피해까지 입증할 필요 없이 공정거래를 저해할 우려만 입증해도 충족된다. 미국의 공정거래법보다 우리 법이 훨씬 낮은 기준을 적용하고 있는 셈이다. 그럼에도 불구하고 개정법률은 “지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 사업자가 아닌 특수관계인 개인을 지원하는 경우에는 사실상 공정거래저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제가 어려운 실정”임을 강조하면서, 공정거래법 집행이 제 궤도를 이탈하도록 부추기고 있다.


법의 해석과 집행은 개별 규정에 대한 입법자의 의도에 얽매이지 않고 규정의 내용을 충실히 따르면서 법의 목적 및 다른 규정과의 정합성에 기초하여 이루어져야 한다. 그 출발점은 특수관계인에 대한 부당이익제공 금지규정에서 일정한 행위가 공정거래법에 위반하는지 여부를 판단하는 요건이 되는 “부당한 이익을 귀속시키는”이라는 부분에서 “부당한”의 판단기준을 바르게 설정하는 것이다. 입법자는 회사와 그 특수관계인과의 거래에서 그 특수관계인에게 특정한 이익이 발생하기만 하면 그 행위로 인하여 부의 세대 간 이전이 가능해지고 특수관계인을 중심으로 경제력이 집중될 기반이나 여건이 조성될 여지가 있다는 추론만으로 그 행위를 제재할 수 있는 입법적 수단을 제공했다고 생각할 수 있다. 그러나 만일 법이 그렇게 집행된다면 그것은 더 이상 공정거래법이 아니다. 또한 이미 법원 역시 그러한 추론만으로 공정거래저해성이 인정된다는 것이 공지의 사실이 아니고 별도의 입증을 요한다는 점을 분명히 한 바 있다. 따라서 특수관계인에 대한 부당이익제공 금지규정에서 부당성의 판단기준은 적어도 공정거래저해성이 되어야 한다. 그것이 공정거래법이 거꾸로 가는 것을 막기 위한 길이다.


홍대식 (서강대 법학전문대학원 교수/변호사, dshong@sogang.ac.kr)

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